Lorsqu’une société absorbe une société déficitaire, elle entend logiquement utiliser les pertes non encore apurées pour réduire ses propres résultats. Mais elle doit pour cela constituer un dossier très complet en vue d’obtenir un agrément de l’administration fiscale.

L’article 209-II du CGI pose trois séries de conditions pour décrocher l’agrément administratif. Le transfert des déficits de l’absorbée à l’absorbante peut être accordée si :

- l’opération justifiée sur un plan économique et obéit à des motivations principales autres que fiscales ;

- l’activité déficitaire n’a pas fait l’objet de changement significatif, l’absence d’un tel changement étant appréciée au regard d’une combinaison de critères : clientèle, emploi, moyens d’exploitation mis en œuvre, nature et volume d’activité ;

-  cette activité est effectivement poursuivie pendant trois ans, sans faire l’objet de changement significatif, au vu des cinq critères précités ;

Ces critères font clairement ressortir l’exigence des pouvoirs publics, à savoir que les déficits subis par l’absorbée soient déduits des résultats d’une entité poursuivant le déploiement de l’activité économique reprise.

D’une manière très générale la démonstration de la justification économique de la fusion ne soulève guère de difficulté, même si elle peut nécessiter un travail d’explication et de pédagogie vis-à-vis des services fiscaux, pas toujours accoutumés aux problématiques économiques du secteur économique concerné par l’opération.

La preuve de l’absence de changement significatif subi par l’activité déficitaire est beaucoup plus délicate. Elle comporte deux volets : la séquence des années écoulées depuis l’exercice déficitaire le plus ancien, l’autre portant sur les trois années suivant l’opération.

Il appartient à l’entreprise de s’appuyer sur sa comptabilité analytique pour établir la pérennité de son activité au regard des critères d’analyse posés dans la loi. Toutefois, l’administration a eu l’occasion de souligner que le respect de ces conditions n’est pas  seulement apprécié au regard de données quantitatives (nombre d’emplois, chiffre d’affaires, valeur des actifs…) mais aussi en fonction d’éléments qualitatifs (fonctions présentes au sein de l’entreprise, nature des segments de marché où l’entreprise est présente…).

En pratique l’administration accepte d’examiner tout moyen de preuve de la continuité de l’activité déficitaire.

Si la continuité de l’activité n’est que partielle, la décision d’agrément accordera en conséquence un transfert partiel du droit à l’imputation des pertes de l’absorbée.

Notez que la loi exclut du champ d’application de l’agrément les déficits provenant de la gestion d’un  patrimoine mobilier par des sociétés à prépondérance financière ou de la gestion d’un patrimoine immobilier. L’absorption d’un holding ou d’une société à prépondérance immobilière emporte donc la perte sèche du droit au report de ces pertes.

S’agissant de la période postérieure à la fusion, la société absorbante doit faire état de ses prévisions d’exploitation pour établir, suivant des modalités semblables à celles mise en œuvre pour la période passée, qu’elle n’apportera pas de changement significatif à l’activité déficitaire reçue de l’absorbée. Ces prévisions peuvent par exemple ressortir d'un business plan ou d'un plan stragégique élaboré à l'occation de la reprise. Si les prévisions avancées ne se vérifient pas, l’entreprise doit le signaler au service des agréments, ou encourt le risque d’une remise en cause totale ou partielle de l’agrément en cas de contrôle.

Compte tenu de l’étendue des investigations que l’administration s’estime fondées à mener sur la structuration des activités transférées, leurs évolutions passées et à venir, la construction d’un dossier d’agrément complet nécessite un travail méticuleux, approfondi, faisant intervenir une pluralité d'acteurs, comptables, financiers, sans omettre bien sûr les opérationnels au cœur du business qui construisent les projets économiques issus de l'opération de restructuration.